Elegido presidente del Tribunal Constitucional Francisco Pérez de los Cobos, ex militante del PP que votó a favor del matrimonio homosexual

El presidente del Tribunal Constitucional ha dejado de ser una persona fiable. Cuando accedió a la más alta magistratura que pueda ocupar un jurista ocultó que era un militante del Partido Popular que pagaba religiosamente las cuotas. De poco vale argumentar que la ley permite la afiliación de los componentes de este tribunal. Nadie con sentido común puede aceptar que quien está destinado a decidir sobre las más graves cuestiones de un país, esconda a la ciudadanía a la que sirve y a los partidos que le tienen que votar (excepto uno, claro está) que ha cerrado un contrato de militancia con la formación que le ha promocionado. A diferencia del voto o la afinidad ideológica, perfectamente defendibles, la afiliación a un partido entraña la aceptación de unas normas, jerarquías y directrices cosificadas en sus estatutos. Y estos, en el caso del Partido Popular, son meridianos. Cito textualmente el punto 1b, aquel que trata sobre los deberes del militante: “Cumplir los estatutos, reglamentos y demás normas internas del partido, las instrucciones y directrices emanadas de sus órganos de gobierno y grupos institucionales, y ajustar su actividad política a los principios, fines y programas del Partido Popular”.

Pueden, quienes quieran, defender que la Constitución admite, a través de alambicadas remisiones, que un magistrado sea militante. Incluso cabe alegar que un magistrado del Constitucional no es juez y que, por lo tanto, está liberado de la prohibición de pertenecer a un partido. Pero difícilmente podrán sostener que los padres de la Carta Magna estarían de acuerdo con que el máximo árbitro de los derechos fundamentales de los españoles, milite a escondidas en un partido. La situación creada por Pérez de los Cobos es demencial y amenaza con contaminar el trabajo del tribunal que preside. ¿Cuántos recursos presentados por el PP y sus terminales gubernamentales han pasado por sus manos y le han tenido como ponente o votante sin que nadie en la sala supiese que era un militante de ese mismo partido? ¿Cómo se puede admitir que se aferre al puesto quien ha traicionado la confianza de sus propios compañeros? ¿Cómo dejar que siga como presidente del más alto tribunal quien aceptó cumplir estatutariamente con las directrices del partido que le otorgó luego el puesto?

Nunca hasta ahora, la práctica del Partido Popular (y de otras formaciones) de ocupar los puestos de responsabilidad de organismos arbitrales y teóricamente independientes había llegado tan lejos. Pérez de los Cobos, cuyos méritos técnicos nadie pone en duda, se presentó a sí mismo en el Senado, en el fallido examen para su aprobación como magistrado del Constitucional, como un “modesto profesor universitario”. Ahora se ha descubierto cuál era el secreto de su meteórica carrera. Y también ha quedado al descubierto la hipocresía de sus jefes de partido, que le enviaron como un experto independiente, cuando era su militante. Posiblemente a este espectáculo le acompañe otro peor: el de su permanencia en el puesto, ajeno a la confianza traicionada, a la farsa creada en torno a su figura, al simulacro de una justicia a la que no le quedan ya máscaras con las que ocultar su deterioro ético.

El descubrimiento de que el Partido Popular colocó a uno de sus militantes, Francisco Pérez de los Cobos, como magistrado del Constitucional en diciembre de 2010 —y presidente del tribunal desde el 19 de junio pasado— agrava la crisis de credibilidad de las instituciones. Varias de ellas se encuentran afectadas por problemas partidistas, pero la sociedad tiene que fiarse, al menos, de la imparcialidad e independencia del intérprete máximo de la Constitución, encargado de resolver asuntos tan controvertidos como el proceso soberanista de Cataluña, la reforma laboral o la legislación del aborto, además de la garantía de los derechos y libertades. Por eso, esta vez se ha llegado demasiado lejos.

La militancia de Pérez de los Cobos fue mantenida en secreto durante dos años y medio: hasta ayer, en que fue revelada por este periódico tras aparecer en un listado del caso Bárcenas. El hoy presidente del Constitucional ocultó su afiliación al PP durante la sesión del Senado dedicada a escuchar a los candidatos al alto tribunal, previa al nombramiento. Presentarse ante los representantes de los ciudadanos como “un modesto profesor universitario”, y omitir su pertenencia a un partido político, suena a laguna mental inexplicable, si no a burla. Los senadores que le examinaron tampoco se ganaron el sueldo: pero el jurista, por serlo, conocía mejor que sus auditores que ese dato no era menor.

Pérez de los Cobos pagó la cuota de afiliado por lo menos hasta 2011. El interesado y sus pares quitan trascendencia a ese hecho, alegando que no está prohibido ser magistrado del Constitucional y militante político. El texto de la Constitución no es tan evidente: el artículo 159,4 dice que la condición de miembro del alto tribunal es incompatible “con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos”, y agrega: “En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial”. Que, según el 127 de la Constitución, tienen prohibida la pertenencia a partidos y sindicatos “mientras se hallen en activo”. En apoyo de la tesis de la compatibilidad, el alto tribunal recuerda la existencia de un auto de 1988 en el que —a propósito de rechazar una recusación—, se mencionaba que la ley del Tribunal Constitucional “no impide que los magistrados de este tribunal puedan pertenecer a partidos políticos”.

Dejemos a los juristas que discutan cómo debe interpretarse el juego de las normas. Lo que necesitan los ciudadanos es confiar, precisamente, en la independencia e imparcialidad de los intérpretes. Eso es lo que ha quedado cuestionado. No se trata de despojar a los magistrados de toda afinidad ideológica, sino de extremar el rigor y ofrecer, en caso de duda, la interpretación más favorable a la imparcialidad. La disciplina partidista está reñida con la magistratura constitucional, mucho más si la duda recae en quien ha obtenido la presidencia del tribunal.

Otras personas con vinculaciones políticas son o han sido magistrados del Constitucional. Por ejemplo, Andrés Ollero, actual magistrado, fue diputado del PP durante 17 años y abandonó el partido antes de ser elegido miembro del Constitucional. Su colega Pérez de los Cobos, por el contrario, ocultó la condición de afiliado. Nadie discute sus méritos profesionales, sino la falta de rigor —para no hablar de la falta de sentido común— manifestada por la omisión de la militancia. Su autoridad para mantenerse al frente del Constitucional queda cuestionada. Él mismo debería ser el primero en extraer las debidas consecuencias.

Estamos en 2013 y no en 1978. Literalmente, la Constitución es la misma salvo en sus artículos 13 y 135, que han sido objeto de reforma. Pero materialmente no es la misma. Los casi 35 años transcurridos desde su entrada en vigor no han pasado en vano. Cosas que eran admisibles constitucionalmente en el momento de la inicial puesta en marcha de la Constitución, no pueden serlo consideradas hoy. Piénsese que la primera investidura constitucional como presidente de Gobierno de Adolfo Suárez se hizo sin debate de investidura. Se procedió a la votación de Adolfo Suárez como presidente y a continuación intervinieron los distintos grupos parlamentarios en un turno de explicación de voto. El escándalo fue memorable. ¿Hay alguien que considere que sería constitucional hoy la investidura del presidente sin debate previo? Los ejemplos pueden multiplicarse.

La Constitución escrita es una. La Constitución vivida es otra, que no puede estar en contradicción con la Constitución literal, pero que va más allá del texto escrito. La Constitución de 2013 es más exigente en términos democráticos de lo que fue la Constitución de 1978. La diferencia está en la práctica constitucional democrática, de la que España había carecido antes del proceso constituyente de 1978 y de la que, afortunadamente, hoy disponemos.

Viene a cuento esta introducción del debate que se ha abierto al haberse tenido noticia de que el presidente del Tribunal Constitucional accedió a la condición de magistrado siendo militante del PP. La reacción inicial en la opinión pública ha sido una mezcla de sorpresa e indignación, ya que nadie podía imaginarse esa coincidencia de militancia partidaria y ejercicio de la jurisdicción constitucional.

La presidencia del Constitucional ha convocado inmediatamente a los magistrados, que han dado publicidad a una nota institucional en la que, con base en una interpretación literal de la Constitución, han informado a la ciudadanía de que no existe incompatibilidad, ya que la Constitución únicamente hace incompatible la condición de magistrado constitucional con la de una “función directiva” de un partido.

Que la Constitución dice eso no es discutible. Más aún: la redacción del inciso en que se establece esa incompatibilidad figura en el primer anteproyecto de Constitución (5 de enero de 1978) y se mantuvo incólume a lo largo de todo el iter constituyente. Hay pocas dudas de que es lo que el constituyente dijo.

Pero esa interpretación literal no es la única posible. Con una interpretación sistemática y con una interpretación teleológica de la Constitución se llega al resultado opuesto. No tiene sentido que la Constitución sea menos exigente en la incompatibilidad de magistrados del Tribunal Constitucional que en la de los miembros del Poder Judicial, cuando a los segundos se les somete al imperio de la ley, mientras que a los primeros se les hace jueces de la misma. Los magistrados constitucionales pueden anular la voluntad del legislador exteriorizada en la ley. Los jueces ordinarios, no. La independencia de los partidos es mucho más necesaria en los magistrados constitucionales que en los jueces ordinarios, pues los primeros controlan la interpretación de la Constitución que hacen los distintos partidos al aprobar la ley, mientras que a los segundos les está prohibida.

Entre la voluntad del partido en la aprobación de la ley y el juez ordinario en el ejercicio de la función jurisdiccional no hay ninguna conexión. Entre la voluntad del partido en la aprobación de la ley y el juez constitucional la conexión es inmediata. Piénsese en el aborto o en los decretos leyes de recortes sociales o en el decreto ley de la Junta de Andalucía sobre desahucios. La más mínima conexión del juez constitucional con un partido afecta de manera esencial a su imparcialidad, que es la razón de ser de su independencia. Pues la independencia no es más que la garantía orgánica del ejercicio imparcial de la función jurisdiccional. Mucho más exigible, por razones obvias, en la jurisdicción constitucional que en la ordinaria.

Tras 35 años de vigencia de la Constitución, esto no lo discute nadie. No hay manera de defender con base en la Constitución de 1978, interpretada en su integridad, la compatibilidad de la militancia partidaria con el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Un inciso de un artículo no puede vaciar de contenido la Constitución.

No se puede justificar de ninguna manera la conducta del presidente del Constitucional. Y menos tras haber ocultado información al Senado y haber viciado con ello el proceso de formación de la voluntad del órgano que lo designó. En 1978-80 tal vez hubiera podido darse por bueno el resultado de esta interpretación literal. En 2013, de ninguna de las maneras.

Es tan escandalosa la politización de la Justicia en España que ni siquiera está claro si los magistrados que eligen los partidos pueden elegir a su vez un partido político en el que militar, incluido el pago de la cuota de afiliación. Es el caso de Francisco Pérez de los Cobos, elegido hace apenas un mes para presidir el Tribunal Constitucional y del que se ha descubierto ahora que era militante del PP y abonaba mensualmente 37 euros de cuota. Portavoces del Constitucional han dicho que, como en puridad no pertenece al Poder Judicial, sus miembros pueden tener el carné que quieran. Pero la última fechoría del TC, la legalización de ETA, revocó una sentencia en firme del Supremo, usurpando sus funciones y convirtiéndose en Supremo del Supremo, o sea, en el no va más del Poder Judicial. No negaremos la evidencia, mil veces repetida, de la sumisión sectaria de los magistrados a los partidos que los colocan en el cargo, sea del TC, del Supremo o del CGPJ; pero por favor, por estética, por piedad, ¿sería mucha molestia no entrar en ellos con el carné en la boca y el recibo de la cuota en el bolsillo?

La respuesta pública del Tribunal Constitucional (TC) y de su presidente, Francisco Pérez de los Cobos, acerca de su militancia en el PP cuando ya era magistrado fue desmoralizadora. Es legal, dijeron, y punto. Pero no es de sentido común, y además hubo ocultación de la misma cuando tuvo que pasar la particular fórmula de hearing (audiencia previa) en el Senado. Esta es la segunda gran polémica en el nuevo TC, tras el nombramiento de Enrique López, sobre cuya idoneidad dudaron seis magistrados, siendo solo posible el desempate por el voto de Pascual Sala.

En estos casos se recuerdan las palabras de la antepenúltima presidenta del Constitucional, en el año 2010, de las que escribió Javier Pradera en un artículo en este periódico: “Si los actores de la vida pública fuesen mínimamente responsables de sus actos, la claridad, precisión, veracidad y dureza de las críticas expresadas por María Emilia Casas durante su despedida como presidenta del TC habrían causado una crisis de Estado”.

No estamos para más crisis de Estado, pero sí en una situación muy peculiar. Según Fernando Garea (EL PAÍS, 19 de julio), nunca antes en democracia un Gobierno había acumulado tantos militantes del partido que le sustenta al frente de instituciones del Estado (Defensor del Pueblo, Consejo de Estado, Comisión Nacional del Mercado de Valores), instituciones que, en su mayoría, tienen como objeto fundamental el control de los actos del Ejecutivo.

Ahora no estamos hablando de los incumplimientos del programa electoral del PP en su parte económica, forzados por la realidad, como dice Rajoy, sino de su contorsión en los aspectos relacionados con la calidad de la democracia. La cuestión es cómo se compadece lo del TC con la proclama del “fortalecimiento institucional y la regeneración política. Necesitamos instituciones fiables, previsibles, la vuelta al respeto de la ley y la seguridad jurídica” (Súmate al cambio. 100 propuestas).

O las fortísimas resistencias a la comparecencia del presidente de Gobierno para explicar el caso Bárcenas, con un punto en el programa que dice textualmente: “Revitalizaremos el Parlamento agilizando los procedimientos de debate y actividad de los diputados y senadores. Reconoceremos el derecho de la oposición a promover iniciativas sin la utilización arbitraria y el abuso del veto que se ha producido en los últimos años. Recuperaremos el sentido constitucional del decreto ley (…). Promoveremos, con sincera actitud de diálogo, todas las acciones y acuerdos políticos que favorezcan el entendimiento y la concordia entre todos los españoles en torno a los valores constitucionales”.

Si no fuera tan fuerte, la confrontación entre la letra y la práctica política parecería una tomadura de pelo. No hay ni la mínima autocrítica sobre estos problemas que explican el deterioro de las instituciones, ligado a la convicción cada vez más extendida de que dependen de la burocracia de los partidos políticos.

LA POLÉMICA ha saltado hace unos días al conocerse que el presidente del Tribunal Constitucional es o ha sido afiliado a un determinado partido político. Ello ha motivado una reunión extraordinaria de los magistrados que han respaldado por unanimidad a su jefe de filas alegando razones de interpretación de las normas pero probablemente también repasando mentalmente (algunos de ellos) su propia biografía.

La politización de la justicia constitucional es asunto ligado a su propio nacimiento. Quien la inventa en el siglo XX (precedentes los hubo en el XIX) fue el imaginativo jurista austriaco Hans Kelsen cuyas simpatías socialdemócratas y su admiración por Ferdinand Lassalle eran conocidas por todo el mundo. Nombrado tras la I Guerra Mundial magistrado vitalicio del recién creado Tribunal Constitucional fue sin embargo desposeído de su cargo por su postura en los pleitos referidos a la disolución del matrimonio, a la sazón, indisoluble en Austria. La Iglesia desata una campaña contra él, el Gobierno social-cristiano decide una reforma del nombramiento de los magistrados que los socialistas apoyan presionados por la amenaza de perder poder en su feudo vienés. A cambio estos obtienen dos puestos de los 14 en el nuevo Tribunal. A Kelsen se le ofrece uno de ellos pero se niega a ser magistrado «de un partido político» y además reprochó a los socialistas haberse prestado a un juego sucio y peligroso. A partir de ahí Kelsen, en medio de ataques feroces, decide abandonar Austria y acepta una cátedra que le ofrecen desde Alemania. En una Alemania que está a punto de tener como canciller a un tal Adolf Hitler… De allí pasará a Suiza y después a los Estados Unidos donde morirá a edad muy avanzada.

Este precedente austriaco es el que tienen en mente los juristas alemanes que diseñan su propio Tribunal Constitucional al finalizar la II Guerra Mundial. Y es el que tienen asimismo como referencia los juristas españoles que dieron a luz a nuestro Tribunal Constitucional cuando iniciamos nuestra andadura democrática.

Karlsruhe –lugar donde se encuentra la sede del Tribunal Constitucional alemán– es hoy, para el Estado de derecho alemán, un lugar de culto, un lugar donde se administra la gracia. Sus jueces son, para quienes buscan el Derecho, algo así como los santos tutelares a quienes se pide protección. Su prestigio es inmenso y ha servido de modelo no solo para España sino para casi todos los tribunales constitucionales que se han constituido por aquí y por allá. El ejemplo de los países del Este es muy significativo. Como ejemplo baste decir que la sesión constitutiva del Tribunal Constitucional de Sudáfrica se celebró en la sede alemana de Karlsruhe.

Lo interesante, sin embargo, es destacar ahora que muchos de sus miembros, desde su puesta en marcha, a principios de los años 50, han procedido claramente de la política y han mantenido su afiliación política. Permítaseme la pequeña vanidad de citar mi libro (de inminente publicación) Juristas y enseñanzas alemanas (I) 1945-1975. Con lecciones para la España actual donde expongo en muchas páginas la peripecia de este Tribunal extrayendo enseñanzas para nuestro medio.

Porque, si bien es verdad que el alemán es un tribunal de juristas que ha regalado y regala muchas horas de gloria al noble arte de juzgar y razonar lo juzgado, lo cierto es que nadie ha negado nunca ni niega su carácter político. Michael Stolleis, el gran estudioso de la historia del Derecho Público alemán (a quien mi libro está dedicado), lo resume bien: «los elementos políticos de su práctica, que se conocen desde los inicios, son considerados necesarios». Y Heribert Prantl, en una obra dirigida por el propio Stolleis, señala que «en verdad las sentencias del Tribunal son política, exactamente política constitucional, la que ha querido expresamente la Ley Fundamental … sobre los fines y los medios deciden los políticos. Si el camino emprendido es transitable o si la Ley Fundamental lo cierra es algo que deciden los jueces. ¿Es esto política? Naturalmente que es política pues quien decide qué es lo que puede y lo que no puede hacer la política, está haciendo política …». Es por lo demás un lugar común afirmar que el procedimiento ante el Tribunal se convierte, en la lucha entre los partidos, en una cuarta lectura de las leyes.

Su primer presidente fue Höpker-Aschoff, un político que había sido diputado en el Parlamento de Prusia y en el Parlamento del Reich así como ministro de Finanzas en Prusia antes de 1932. Durante el adolfato se esconde donde puede y tras la guerra es uno de los fundadores del partido liberal y de nuevo ministro de Finanzas, ahora en el recién creado Land de Renania del Norte-Westfalia. El segundo personaje en esta hora fundacional (Rudolf Katz) es asimismo un político de la democracia cristiana que se había visto obligado a abandonar Alemania y había vivido en el extranjero. Era ministro del Land de Schleswig-Holstein cuando fue elegido magistrado.

Otro presidente fue Gebhard Müller (su antecesor murió de forma repentina) que cometió su pecado nazi, luego en la democracia-cristiana, diputado y presidente de un Land antes de ir a Karlsruhe. Ocupó su poltrona durante 13 años y era conocido su activismo en asociaciones católicas. Le sucedió Ernst Benda quien, tras la guerra, se afilia a la CDU donde destaca y asciende rápido en su organigrama. En 1971 lo vemos ya de presidente del Tribunal y se estrena en su cargo afirmando públicamente que «yo soy y seguiré siendo militante de la CDU, decir otra cosa sería una hipocresía». Y así podríamos seguir desgranando nombres socialdemócratas que vistieron la toga roja (formalidad que vendría años después) procedentes de cargos políticos. Hay un momento en el que Adenauer, en la tribuna de canciller en el Bundestag, dijo que «de los 23 jueces, nueve son militantes socialdemócratas del SPD, dos o tres de la democracia cristiana CDU –¡dos! le corrige un diputado–, uno, de las filas liberales, FDP».

Siguiendo con este recuento puede decirse que, desde 1951 a 2000, el 28,5% de los jueces han sido –y lo siguen siendo durante su mandato– militantes con carné de la democracia cristiana; el 34,2% de los socialdemócratas y el 3,4% han pertenecido a los liberales.

El catedrático de Derecho Público Roman Herzog que fue presidente del Tribunal, había ejercido varios cargos de ministro y, a la salida del Tribunal, fue presidente de la República Federal de Alemania, ha puesto de manifiesto en sus Memorias (Jahre der Politik: Die Erinnerungen, 2007) su sensibilidad ante las críticas que el Tribunal recibe acerca del comportamiento de los jueces e incluso acusaciones abiertas de parcialidad no han faltado en su historia. La distinción entre conservadores y progresistas, que se usa en España, también existe en Alemania y se hace sobre la base de los colores rojo y negro (como en las peripecias de Julián Sorel en la novela de Stendhal).

El hecho de que el nombramiento provenga directamente de los partidos justifica el recelo descrito por Herzog y, por supuesto, ocasiones ha habido en que las decisiones tomadas han venido muy bien al gobierno de turno o a la oposición y en ellas han tenido un influjo determinante tal o cual juez. Pero una «coloración única» no existe como regla. Dicho en términos numéricos, y teniendo en cuenta que en cada Senado (Sala) se sientan hoy ocho jueces, una votación cuatro-cuatro en función de la procedencia partidaria de los jueces apenas se da, lo normal es que se produzcan «mezclas».

ELLO SE DEBE a que los jueces necesitan para ser elegidos una mayoría amplia, lo que es una garantía de su independencia aunque no es transparente el proceso de selección porque las negociaciones no se hacen a la luz del día. Una segunda garantía para la neutralidad del TC la asegura la no reelección de los jueces: se les elige con un límite de edad y un periodo determinado –doce años– pensados en interés de la continuidad de los trabajos del tribunal. Para el juez suele ser la culminación de una carrera. En estas condiciones, ha de pensar en su «necrológica» y sabe que lo que de él quedará es aquello que haya hecho como magistrado. Si es cierto que no gusta ingresar en la historia como un juez partidista, cada cual se esfuerza en comportarse de tal modo que nadie pueda dirigirle con fundamento una acusación tan grosera.

Pero Herzog admite que todos estos razonamientos no son creídos por los medios de comunicación, especialmente por los que se ocupan de las sesiones y decisiones del tribunal, medios que cultivan una especie de «astrología judicial» que sirve para predecir cuál va a ser el contenido de una sentencia. Y añade: «debo admitir que algunas veces sus profecías se cumplen». Pero con la misma regularidad erran en otras ocasiones. Y es que, por encima del tribunal, no hay más «que el cielo azul o Dios» –según se prefiera– pues sus decisiones no pueden ser corregidas más que por el poder constituyente y esto por lo general no ocurre. Por ello, por la importancia de lo que se decide en esa última instancia, sus sentencias están razonadas y fundadas hasta el último detalle. Que esto no es una garantía en términos absolutos, por supuesto, pero es que tales garantías no pueden darse en el trabajo de los hombres. «Es, en todo caso, la mejor garantía de entre las posibles».

Una última consideración. En Alemania siempre se tuvo muy claro que los jueces constitucionales habrían de desarrollar su labor lejos del poder, es decir, lejos de Bonn. Berlín no era mal sitio, por Colonia abogaba el propio Adenauer pues era «su» ciudad, pero no pudo imponer su criterio y al final se optó por Karlsruhe que era también la sede de otro importante Tribunal a cuya hospitalidad se acogió hasta que pudo disponer de edificio propio en las inmediaciones del palacio del Gran Duque de Baden.

¿Es impertinente reflexionar en nuestra España atribulada sobre esta experiencia?

Francisco Sosa Wagner

¿PUEDEN MILITAR los magistrados del Tribunal Constitucional en partidos políticos? Esta es la pregunta de actualidad, tras haberse descubierto que su presidente, Francisco Pérez de los Cobos, fue militante del PP hasta poco después de su nombramiento como magistrado en enero de 2011. Esta circunstancia, que había ocultado en su declaración ante el Senado, se ha descubierto gracias a los papeles de Bárcenas –un pozo sin fondo–, en los que aparece como militante del PP, pagando una cuota de cerca de 40 euros.

Pues bien, desde un punto de vista estrictamente jurídico, unos afirman que, según el artículo 159.4 de la Constitución, el 19.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), en relación con el artículo 127 de la propia Constitución, y el 395 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se deduce que los magistrados del Tribunal Constitucional no pueden pertenecer a partidos políticos. Por el contrario, hay otros que sostienen que, según el artículo 159.4 de la Constitución, lo único que se prohíbe es que «desempeñen funciones directivas en un partido político», pero no se impide en absoluto su militancia. Posición que mantiene el propio tribunal en su auto 226/1988, afirmando que «la Ley Orgánica de este tribunal, de aplicación prioritaria respecto de la LOPJ y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no impide que los magistrados de este tribunal puedan pertenecer a partidos políticos, pues solo se les impide ocupar dentro de los mismos cargos de carácter directivo».

¿Cuál de las dos interpretaciones es la correcta? Aceptando que la respuesta debe ser estrictamente jurídica, habría que sostener que nos hallamos ante un flagrante oxímoron, es decir, que según la Constitución y la LOTC cabe una afirmación y la contraria, que no pueden ser militantes y que sí pueden serlo. Por supuesto, luego trataré de dar una respuesta jurídica a este enigma, pero para comprender mejor la sutileza de esta contradicción constitucional, me serviré de un chascarrillo conventual: un fraile pregunta al padre prior «si mientras se fuma, se puede rezar» y éste le contesta que la oración es buena en cualquier momento. Pero el fraile vuelve a la carga y le pregunta de nuevo «si mientras se reza, se puede fumar». Entonces el padre prior, aturdido e irritado, dice que en ese caso ni hablar.

Proyectemos esta duda conventual al caso que nos ocupa: ¿puede un militante del PP aspirar a ser presidente del Tribunal Constitucional? Por supuesto que sí. Pero entonces ¿el presidente del Tribunal Constitucional puede ser militante del PP (o de otro partido)? Sería mejor que no. Ahora bien, aunque he dicho que ambas posibilidades pueden defenderse jurídicamente, es evidente que solo una es correcta o que, en todo caso, una es más correcta que la otra. Luego hay algún precepto, entre los que he citado, que no es lógico, que es contradictorio. Parece claro que un artículo o precepto al ser inconstitucional, es necesariamente malo, pero también es obvio que un artículo por ser malo no es necesariamente inconstitucional. Y esto es lo que sucede aquí. En efecto, el artículo 159.4 de la Constitución y, con mayor razón, el artículo 19.1 de la LOTC son esencialmente malos en su redacción y hasta podrían ser inconstitucionales si los consideramos simplemente con el sentido común. Ciertamente, no se puede aplicar un artículo de la Constitución separadamente, aislándolo de los otros e ignorando los principios de los que todos derivan. En tal sentido, un principio constitucional es el contenido en el artículo 22 de la LOTC, que desarrolla el 165 de la Constitución, y que señala que «los magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma». Por de pronto, no creo que haya duda de que un magistrado gozará de mayor apariencia de imparcialidad y de dignidad, si durante su mandato no pertenece a ningún partido político, como veremos más abajo.

Así las cosas, los partidarios de considerar inconstitucional el hecho de que el presidente Pérez de los Cobos sea o haya sido militante de pago del PP, están dando pie a que surja un inevitable enredo jurídico de colosales dimensiones. Muchos afectados por sentencias en las que tomó parte Pérez de los Cobos, antes de llegar a ser presidente, comienzan a denunciar que son nulas puesto que éste participó en ellas, violando la prohibición de la Constitución. Ahora bien, repito que no hay ningún impedimento legal para mantener que un magistrado pueda militar en un partido político. No existe ninguna razón, por tanto, para recusarlo. Por lo demás, la recusación de los magistrados del Tribunal Constitucional se rige por lo establecido en la LOTC, en sus artículos 22 y 10 h. En el primero, como ya he dicho, se les exige a los mismos una clara imparcialidad y una dignidad inherentes a su cargo. Y en el 10 h se establece que el pleno del tribunal entiende «de la recusación de los magistrados», es decir, si se presume que algún magistrado podría dejar de ser imparcial, según lo establecido en el artículo 22 citado. Pero la LOTC no explica cuáles son las causas concretas de la posible recusación de los magistrados del Tribunal Constitucional, sino que se remite, en su artículo 80, a lo establecido en el artículo 219 de la LOPG, en el que se indican las causas de abstención, y, en su caso, de recusación, de los jueces y magistrados en general. Tales supuestos van dirigidos lógicamente a conseguir la imparcialidad de los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria, sea cual sea su nivel de antigüedad y aplicado a las diferentes materias de los litigios que tienen que resolver, los cuales, en una gran mayoría, son de carácter privado.

Sin embargo, cuando se trata de los magistrados del Tribunal Constitucional, que están obligados a dirimir cuestiones que no solo afectan a personas individuales, sino también y, especialmente, a materias u órganos de Estado, o a problemas que se refieren a la validez de las leyes que obligan a todos, ese deber de imparcialidad tiene que ser aún mayor que en el caso de los jueces y magistrados ordinarios. Ciertamente, los tribunales constitucionales han de aplicar justicia como cualquier otro órgano jurisdiccional ordinario, a pesar de la especificidad de la justicia constitucional. De ahí, que sin negar un cierto grado de politización de sus miembros, hay que obligarles a demostrar una mayor imparcialidad que la que se exige a los tribunales ordinarios.

Sea lo que fuere, un juez constitucional no puede responder a los mismos criterios del juez ordinario, el cual se basa evidentemente en parámetros distintos, aunque no por ello deje de ser juez. La propia naturaleza de los tribunales constitucionales, exige que haya de admitirse su composición política, por lo que su actuación no debería ser durante mucho tiempo discrepante con la expresión de la política reinante, derivada de las mayorías legislativas de cada momento. Tal premisa es la que predomina hoy en la mayoría de los países europeos en los que existen tribunales constitucionales y en los que está vigente la forma democrática de gobierno. En consecuencia, en todos los países con dicha jurisdicción se admite que los magistrados constitucionales no tienen por qué ser «asexuados políticamente», sino que es lógico que cada uno tenga su propia orientación ideológica.

AHORA BIEN, aceptando este axioma, es evidente que no se muestra igual en todos los países. Por ejemplo, recientemente, mi colega y amigo Francisco Sosa Wagner ha expuesto, en este mismo periódico, que la politización de los magistrados del Tribunal Constitucional en Alemania no presenta ningún problema. Sostiene así que «desde 1951 a 2000, el 28,5 % de los jueces han sido –y lo siguen siendo durante su mandato– militantes con carné de la democracia-cristiana; el 34,2 % son socialdemócratas; y el 3,4 % han pertenecido a los liberales». No cabe olvidar además que gracias al enorme prestigio que posee este tribunal alemán, nuestros constituyentes se inspiraron fundamentalmente en él para crear el que tenemos. Con todo, podemos traer también a colación el modelo francés, que difiere del alemán en lo que se refiere al comportamiento de los magistrados del Conseil Constitutionnel. Por supuesto, como en Alemania, gran parte de los miembros del mismo, antes de llegar a ser magistrados, tuvieron cargos gubernamentales importantes dentro de una concreta tendencia política. En eso no hay ningún problema, pero se puede citar como paradigmático el caso de uno de los más eminentes juristas franceses del siglo XX, Robert Badinter, que fue ministro socialista con Mitterrand. Desde 1986 hasta 1995 se dio de baja del Partido Socialista por haber sido nombrado presidente del Conseil Constitutionnel. De este modo, fue consecuente con sus ideas respecto a la obligada independencia de los jueces, hasta el punto de que durante ese tiempo no hizo ninguna declaración sobre la política francesa.

En resumidas cuentas: en lo que se refiere a España, gracias a esa ambigüedad contradictoria de los artículos citados, no es inconstitucional que se sea, al mismo tiempo, militante de un partido y magistrado del Tribunal Constitucional. Por supuesto, sería mejor reformar el artículo 159.4 de la Constitución y si no es posible el 19.1 de la LOTC, para dejar claro cuál de las dos posiciones expuestas es la más conveniente. En lo que a mí se refiere no tengo duda: me parece más acorde con el espíritu de la Constitución, prohibir la militancia en partidos políticos, durante su mandato, a los magistrados del Tribunal Constitucional, de igual manera que ocurre con los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Pero, mientras tanto, ni se entiende por qué se pretende recusar a Pérez de los Cobos por su militancia pasada, lo que aumentaría el caos de nuestra maltrecha Justicia, ni tampoco se entiende que el PP ponga trabas a la comparecencia de aquel ante el Congreso de los Diputados, porque su situación no ha sido ilegal, sino simplemente antiestética. En consecuencia, cabe recordar, por un lado, que las instituciones no se desacreditan por sí solas, sino por el mal uso que se hace de ellas y, por otro, que la ética y la estética son también valores importantes para presidir un órgano del Estado.

El Tribunal Constitucional necesita restablecer el prestigio perdido en batallas protagonizadas en el pasado. Es poco probable que avance en esa dirección con la decisión tomada ayer, en que rechazó las decenas de recusaciones pedidas por el Gobierno y el Parlamento catalanes contra el presidente del alto tribunal, Francisco Pérez de los Cobos, por haber ocultado su militancia en el PP al menos hasta 2011, cuando ya era magistrado del Constitucional.

Se supone que los nueve miembros del mismo que votaron a favor pretenden estabilizar el órgano, pero el efecto es el contrario: en vez de enviar señales a la sociedad de que comprenden la necesidad de restablecer la independencia, lo que hacen es subestimar el valor de la imparcialidad. Y eso es grave, cuando está planteado el proceso soberanista en Cataluña y otras cuestiones cargadas de significación jurídica y política.

Se daba por descontado el voto favorable a Pérez de los Cobos del sector conservador del tribunal. Pero resulta más llamativa la división entre los magistrados progresistas, de los cuales solo Luis Ortega y Fernando Valdés han votado en contra. A falta de conocer el contenido completo de la resolución y los votos discrepantes, está claro que la mayoría prefiere ignorar el problema o considerar totalmente compatible la militancia política y la magistratura constitucional. El dato resulta de especial relevancia en el caso del presidente, que ha tenido antecesores de prestigio indiscutible. La decisión de ayer tampoco despeja nada, porque el curso viene cargado de problemas en los que la duda de parcialidad puede volver a suscitarse a cada paso, lo que mostrará las consecuencias de un primer error.

No es posible convalidar la tesis de que militar en un partido y ocultarlo al Parlamento son hechos sin importancia. Tampoco es positivo que continúe de presidente del alto tribunal el autor de comentarios públicos salpicados de prejuicios hacia Cataluña. Y esto lo hace el mismo órgano que recusó en 2007 al magistrado Pablo Pérez Tremps para juzgar el recurso del PP contra el Estatuto catalán, por no considerarle imparcial tras haber redactado un informe profesional para la Generalitat. Tanta restricción entonces y tal laxitud de criterios ahora no se entiende en un tribunal cuyo máximo interés debería ser reafirmarse como árbitro imparcial del debate constitucional.

COMO adelantó EL MUNDO la semana pasada, el Tribunal Constitucional tumbó ayer por siete votos a dos la recusación planteada por el Gobierno y el Parlamento de Cataluña contra Francisco Pérez de los Cobos por supuesta parcialidad debido a su militancia en el PP. Estaba claro que la recusación no tenía más recorrido porque con la ley en la mano un magistrado puede ser afiliado de un partido. Pero sorprende que instancias y medios de comunicación que aplaudieron los dóciles servicios de Pascual Sala a los gobiernos de González y Zapatero, actúen como instigadores y propagandistas interesados de una campaña para retirar a De los Cobos sólo porque es del PP. Tanto mirar sólo por el ojo izquierdo hace que no vean más que la mitad del paisaje.